加班工资支付的相关法律规定（下）

律师说法：

1、加班和值班如何区分和适用？

8. 加班就是“延长工作时间”。用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3时，但是每月不得超过36小时。值班仅指单位因本单位内部的防火、防盗、消防处理事务及休息休假日处理事务的需要，临时安排或者根据制度安排的与劳动者本职工作无关联的工作。

从实践中正确区分加班还是值班，主要就是看劳动者在非工作时间里是否继续在原来的岗位上工作，是否存在具体的生产或经营任务，是否具有一定的休息时间（即是否可以边工作边休息）。对加班和值班进行正确的区分，最终意义还是在于相应工资待遇的处理。加班的工资待遇是《劳动法》第四十四条明确规定的，而值班因法律上并未明确规定，故关于值班的工资待遇一般情况下是由用人单位内部规章制度或用人单位与劳动者的书面协议予以规范。

2、保安、门卫、仓库保管员等特殊岗位劳动者主张加班工资的，加班事实应如何把握?

9. 用人单位对保安、传达室门卫、仓库保管员等岗位向劳动行政部门申请办理过不定时工作制的审批手续，一般不支持劳动者除法定节假日之外的加班工资。未办理特殊工时制审批手续或超出审批时间的，应当依法支持加班工资。对于保安、传达室门卫、仓库保管员等人员，其工作性质具有特殊性，加班事实应综合考虑。如确因工作所需和单位要求，不能睡眠休息的，应认定为工作时间；如工作场所中同时提供了住宿或休息设施的，应合理扣除可以睡眠休息的时间，即劳动者正常上班以外的时间不应计算为工作时间，对超出标准工作时间上班的，用人单位应支付加班工资。

实践中需要综合考虑以下因素：用人单位是否就该岗位向劳动行政部门申请办理过综合计算工时工作制、不定时工作制的审批手续（应注意审批的有效期和审批人数）；用人单位是否在工作场所内为劳动者配备必要的休息设施；用人单位的工作制度或规章制度中对劳动者具体工作内容、工作强度的要求（以判断劳动者按照该制度工作是否将导致事实上无法休息）；用人单位安排值班的人数（即考虑同一时段劳动者是否有轮换休息的可能性）。

3、加班工资计算基数的确定与约定有哪些技巧？

10 （1）.第一、劳动合同明确约定了职工工资数额的,而该工资数额又与实际发放额相一致的,就应当以劳动合同中约定的工资作为加班费计算基数。基数应包括“基本工资”、“岗位津贴”等所有工资项目。至于何种项目属于工资范畴,则以国家统计局《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》中规定“工资总额”概念为准。当然,由于加班费计算基数是以“劳动者正常工作时间工资报酬”为准,所以职工每月加班费可不计到下月加班费计算基数中。用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班费计算基数的，从其约定；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数确定；劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算（即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不包括加班工资和非常规性奖金、津补贴、福利）.最终确定的劳动者加班费基数，不得低于当地规定的最低工资标准。

（2）第二、劳动合同没有明确约定工资数额的,应当以职工实际工资额作为计算基数。类似“不低于最低工资标准”等规定都属于不明确的规定。

第三、在实际中,有时职工的当月工资与当月奖金发放日期不一致,这时应该将这两部分合计作为加班费计算基数。因为职工的月奖具有“劳动正常工作时间工资报酬”性质,属于工资组成部分。至于企业偶尔发放的如“周年庆典奖”等奖金则可不作为加班费计算基数。

第四、实行计件工资的劳动者,应以职工法定工作时间内的计件单价作为加班费计算基数。

（3）第五、实行综合计算工时工作制的用人单位,当综合计算周期为季度或年度时,应将综合周期内的月平均工资作为加班费计算基数。前文已经介绍，不在累述。

加班费的基数涉及加班工资的计算基数，如果加班费的计算基数降低，那么加班费也就相应随着降低。因此，建议用人单位在签订劳动合同时最好与劳动者约定好加班的计算基数，但约定加班工资基数不得违反最低工资标准的规定。另外在工资结构的设计上，合理控制工资总额，可实行复合工资制设计，从而节约劳动力成本。

4、能否在劳动合同中约定工资中已包含加班费？法院会怎么审查其效力？

11. 用人单位可以在劳动合同中约定工资包含加班费。但合同条款不能显失公平，同时要满足以下条件：

（1）劳资双方约定的加班工资数目和加班时间必须明确。

（2）约定“工资已包含加班费”的加班时间，最多不可超过《劳动法》规定的每月36小时的限额。如果约定的加班时间超过每月36小时，超出部门应视为违法超时加班，应当另行计算加班费。

（3）折算后正常工作时间工资，不得低于当地最低工资标准。如果折算后的时薪低于法定最低工资标准，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准，按法律规定标准计算。

但是并非约定了发放工资中含加班费的，无论用人单位安排员工加班多长时间，都不用支付加班费了。超时加班的，在计算加班费的时候仍然需要根据实际加班时间进行折算确认，未足额支付加班工资的需要补足。建议确需与劳动者约定工资中包括加班工资的，应该在劳动合同中明确约定加班时间和加班工资数额，并做好加班考勤管理。5、法定节假日加班300%工资是另付2倍还是3倍？

12. 在这一法律问题上，其实全国各地的仲裁审理中和人民法院审判中有两个裁判标准。第一种观点认为，用人单位应当另外支付劳动者2倍加班工资。依据是，《中华人民共和国劳动法》（1995年1月1日起施行）第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”因为法定节假日本身包含1倍工资，所以再支付2倍工资即可。

第二种观点认为，法定节假日用人单位应当支付工资，不能减，也就是通常所理解的，所支付的工资中已经包含法定节假日本身1倍的带薪工资，这1倍是固有的，休与不休都有，休了不扣工资，未休的应额外支付3倍加班工资。用人单位应另外支付劳动者三倍加班工资。根据劳动法第四十四条规定，劳动者延时加班的支付150%的工资报酬；休息日加班又不能补休的，工资报酬是200%；而法定休假日支付300%的工资报酬，显然是另行支付，不然就会产生逻辑混乱和脑洞堵塞。延时和休息日是不计薪的，本身没有工资，因此150%、200%都是另外支付，那到了法定节假日如果不是另外支付，是不是有点不合逻辑？无论是延时加班，还是休息日加班或者法定休假日加班，用人单位之所以要给150%、200%或者300%的加班工资，均基于劳动者在正常工作之外提供了额外的劳动。因此，应理解为劳动者额外提供劳动的报酬，就是在原工资1倍的基础上，另外支付3倍工资的加班费。关于加班加点的工资支付问题：即凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的，均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准１５０％、２００％的工资；安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准３００％的工资。（具体实践中，针对这个问题各个地区有不同观点，同一地区的司法判例中也出现了不同的裁判结果）。

6、加班工资的诉讼时效如何计算？

13. 加班工资属于“劳动报酬”，适用特殊仲裁时效，劳动者在职期间或劳动关系终止后一年内提出加班工资的请求都是符合仲裁时效规定的。在劳动关系终止或解除一年之后，劳动者逾期提出加班工资主张的，才受到仲裁时效限制。

7、加班费争议中，员工与公司举证责任如何分配？

14. 一般情况下，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

但是，劳动者对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。

在法律没有具体规定，依据《劳动人事争议仲裁办案规则》无法确定举证责任承担时，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

综上对于加班费争议问题实践中也存在较多观点，我们认为加班事实的举证责任分配应以 “谁主张谁举证”为基本原则，以减轻劳动者举证责任为补充，才能更加符合实际需要。

法律适用：

关于印发《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》的通知（劳部发〔1995〕226号）二、关于加班加点的工资支付问题：即凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的，均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准１５０％、２００％的工资；安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准３００％的工资。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

第二十七条第四款：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十二条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

《劳动人事争议仲裁办案规则》第十八条规定：在法律没有具体规定，依本规则第十七条规定无法确定举证责任承担时，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。