招标采购的法律风险及防控

【前言】

招标投标，是在市场经济条件下进行大宗货物的买卖、工程建设项目有发包与承包，以及服务项目的采购与提供时，所采用的一种交易方式，对企业发展有着积极的影响。但是，若企业没有做好招标采购的法律风险管理，有可能会产生相反的作用，进而阻碍到企业的发展。现结合招标采购的实务，从法律事件、法律风险、防范要点三方面对招标活动的法律风险作出简要分析。

1未依法进行招标的风险

★法律事件

依法必须进行招标的项目不招标，或者采取化整为零等方式规避招标。

例如：根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上采购，必须进行招标。为规避招标，采购人将项目拆分成两个阶段，分别签署采购合同。

★法律风险

依法必须进行招标的项目不招标，或者采取化整为零等方式规避招标的，将被责令限期改正，并处以罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

★ 防范要点

完善内部招标采购管理制度及流程，严格按照法律规定的程序进行招标。

2委托代理招标的风险

★法律事件

招标人因自身不满足自行招标条件，应委托具备相应资格的招标代理机构开展招标事宜，签订符合招标代理机构业务范围的书面招标代理合同。但由于双方合同没有清楚约定代理期限、双方权利义务等等，最终履行招标代理合同发生纠纷。甚至有时根本不签订招标代理合同。

★ 法律风险

由于招标代理合同未能顺利履行而导致招标活动未能顺利开展，进而导致招标人的采购活动受到阻碍，同时招标人也陷入了争议纠纷之中。

★ 防范要点

招标人应与招标代理机构签订书面的招标代理合同，并明确约定代理期限、权利义务以及符合法律规定标准的代理服务费用。签订代理合同之前，招标人可向律师征求修改意见，尽量完善相关条款，以避免纠纷的发生。

3招标方式的风险

★法律事件

对于特定项目，如国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目以及全部使用国有资金或者国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目，按照法律规定应当公开招标，但招标人却采取要求邀请招标方式。

★ 法律风险

在上述项目中，如果采用邀请招标方式，应满足特定条件并经相关部门批准，否则将面临被责令限期改正、罚款、招标无效等行政主管或监督部门行政处罚的风险。特定条件主要包括如下：

★ 防范要点

1、组织实施邀请招标之前应核查是否具备法律规定的基本条件，主要体现如下：

（1）项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；

（2）受自然地域环境限制的；

（3）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；

（4）拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的；

（5）法律、法规规定不宜公开招标的。

2、组织实施邀请招标之前应报相关部门批准，主要体现如下：

（1）国家重点建设项目的邀请招标，应当经国务院发展计划部门批准；

（2）地方重点建设项目的邀请招标，应当经各省、自治区、直辖市人民政府批准。

（3）全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的并需要审批的工程建设项目的邀请招标，应当经项目审批部门批准，但项目审批部门只审批立项的，由有关行政监督部门批准。

3、给投标人预留的准备时间应符合招标投标法的规定（法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日）。

4资格审查的风险

★法律事件

按照《招标投标法》的规定，招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查。但招标人在招标公告或投标邀请书中并没有清楚说明资格审查的要求，或者没有严格按照招标文件规定的要求予以审查，或者是以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人。

★ 法律风险

投标人因资格审查事宜提出异议，影响招标活动的进度。

★ 防范要点

1、资格审查必须要严格按照法律规定和招标采购文件的具体约定执行，决不能形同虚设。比如，资格审查委员会评审后出具资格评审报告等等；

2、招标人在编写招标采购文件的过程中，一定要注意再三核实招标招标采购文件设置的条件和参数，确保不含有倾向性或者排斥潜在投标人的其他内容（如注明产品品牌、型号、产品生产产地等）。

5关键性条款设置的风险

★法律事件

所谓关键性条款，即需对招标文件进行实质性响应的条款。在关键性条款设置中，招标人可能会使用模糊的、无明确界定的术语，过少或过多设置相应条款。

★ 法律风险

若过少设置，则可能导致投标人忽略反映招标人实际需求的重要指示；若过多设置，可能影响参与竞争的潜在投标人的数量，进而影响整个项目的竞争性，不利于招标人以最优惠的价格获取最优质的服务。

★ 防范要点

结合项目的实际情况，一方面明确、具体，充分反映业主的实际需要，另一方面要结合对该行业或领域市场的了解和评估，避免过于苛刻的限制，以体现一定的竞争性。

6评标方法或评标标准设置的风险

★法律事件

招标文件或采购文件的评标方法或评标标准不明确。

★ 法律风险

评标委员会在评标时因缺乏客观、可靠的依据，使得评标过程和评标结果遭受投标人的质疑或投诉。

★ 防范要点

在招标采购文件的过程中，招标人应关注评标标准和方法的客观性、可操作性，避免因招标文件本身编制失当导致评标无法进行。

7招标文件或采购文件修改或变更程序的风险

★法律事件

按照《招标投标法》的规定，招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。但招标人却未在截止时间的十五日前发出澄清或修改的文件，或者是采用口头形式进行通知。

★ 法律风险

影响到评标结果的公正性，当次招标可能认定无效，或者可能受到警告。如机电产品国际招标项目中，招标人修正、变更时间已经备案的招标文件未报相应部门备案的，应给予警告。

★ 防范要点

招标人尽量避免修改招标文件或采购文件，若确实需要修改，则必须按照法律规定的程序、在法律规定的范围内进行，否则可能对投标人不具有法律约束力，直接影响项目的实际开展。

8终止招标的风险

★法律事件

在招标采购项目中，招标人、采购人在发布招标公告、发出投标邀请书后，擅自终止招标。

★ 法律风险

如招标人擅自终止招标，可能面临潜在投标人或供应商的异议，给潜在投标人或者供应商造成损失的，并应当赔偿损失。同时，还可能面临行政监督部门的处罚。

★ 防范要点

1、招标人在准备招标文件过程中，应在文件中对于可能出现的情况作出相应的安排，否则可能面临承担一定损失的风险；

2、招标人在终止招标之前，应向相关监督部门报批。

9组建评标委员会的风险

★法律事件

按照《招标投标法》的规定，组成评标委员会的专家由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。为迅速确定评标委员会名单，招标人有可能不按照上述程序操作，或者抽取专家的人数不符合规定。

★ 法律风险

如果专家的抽取不符合国家有关规定，不但容易招致投标人、供应商质疑，还可能导致相应行政监督部门的处罚。若评标委员会不符合人员数量要求，则可能导致评标无效、处以一定金额罚款等法律后果。

★ 防范要点

1、招标人严格按照法律、行政规定及部门规章、地方性法规和规章及规范性文件的规定，进行评标专家或评审专家的抽取。

2、招标人应注意保证评标委员会的人员数量满足国家有关规定，如采购数额在300万元以上，技术复杂的项目，评标委员会中技术、经济方面的专家人数应当为五人以上单数。

10开标时对投标文件有效性认定的风险

★法律事件

按照《招标投标法》的规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责，评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较。但招标人直接在开标现场对投标文件是否有效作出判断和决定。

★ 法律风险

招标人作出的判断或决定因逾越法律法规规定而无效，从而受到投标人、供应商质疑，并且会影响到招标活动的正常开展等。

★ 防范要点

招标人在组织开标时应牢记自己的权责范围，不能逾越法律法规规定，替代评标委员会对投标文件的有效性作出判断。

11投标人澄清、补充或说明的风险

★法律事件

按照《招标投标法》的规定，评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。但评标委员会向投标人提出带有暗示性或诱导性问题，或向其明确投标文件中的遗漏和错误。

★ 法律风险

其他投标人、采购商提出质疑，最终可能会因影响公平竞争而认定中标无效，而且招标人和评审专家均有可能承担一定的法律责任。

★ 防范要点

在评标过程中，评标委员会要求投标人进行澄清或补充应注意的问题：

1、澄清或补充应由评标委员会提出，并以书面方式进行；

2、不得向投标人提出带有暗示性或诱导性的问题，或向其明确投标文件中的遗漏和错误；

3、澄清或说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容；

4、不允许投标人通过修正或撤销其不符合要求的差异或保留，使之成为具有响应性的投标。

12评标过程泄密的风险

★法律事件

按照《招标投标法》的规定，招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。为获取利益，评标委员会或者与评标活动有关的工作人员向外界透露投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况及与评标有关的其他情况。

★ 法律风险

评标过程中出现泄密现象，不但会影响评标的过程和结果，也会对投标人产生不公平待遇，违反“公平、公证”原则。评标委员会或者与评标活动有关的工作人员有可能受到行政处罚，包括警告、处以一定金额的罚款。

★ 防范要点

招标人应加强评标管理，确保评标委员会能在保密的情况下开展评标。