工程施工分包总违法分包有哪些表现形式？

【前言】

长期以来，非法转包、违法分包、挂靠经营是我国建筑市场长期并存的三大痼疾，也是审计人员在建筑工程承发包审计中关注的重要内容。那么工程施工分包总违法分包有哪些表现形式？小编为您整理了以下内容以供参考：

【工程施工分包总违法分包有哪些表现形式？】

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》及《建筑业企业资质管理规定》的有关规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。法律允许的施工分包包括：

第一，专业工程分包：总承包企业经建设单位认可后可以将承包工程中的专业工程分包给具有相应资质的专业承包企业。

第二，劳务作业分包：总承包企业和专业承包企业都可以将承包工程中的劳务作业分包给具有相应资质的劳务分包企业。工程分包是工程总承包人将建筑工程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具有相应资质的其他施工企业的行为。

劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为。

工程分包和劳务分包的区别：

(1)对应的主体不同。工程分包发生在总包人和专业承包人之间;而劳务分包则发生在总包人或专业承包人与劳务分包人之间。

(2)对象指向不同。工程分包的对象是工程，是承发包合同中建设工程的全部;而劳务分包的对象是工程施工中涉及人的劳务部分。

(3)合同效力不同。工程分包若未取得发包人同意则属于法律法规所明确禁止的无效行为;而劳务分包属合法行为，法律对劳务分包并不禁止。

(4)法律后果不同。工程分包的双方对因此造成的质量或其他问题要对发包人承担连带责任; 而劳务分包双方互相按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。

《建筑法》第29条的规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的条件的分包单位。” “禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

《合同法》第272条第3款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

根据《建筑法》和《合同法》的上述规定，建设工程领域分包是指根据发包方与总承包人签订的施工合同的约定，将建设工程中的一部分施工内容交由第三人完工；或者在建设施工合同签订之后，在取得发包方的认可下，将建设工程的部分内容交由第三人完工。

分包因其是否具备法定及约定条件，从合法性的角度可以分为合法分包和违法分包。

违法分包的形式多样，主要包括：

第一，分包商将承包的依法不能再分包的工程再分包的。《合同法》第272条第2款规定：“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

第二，总承包企业将工程分包给不具备相应资质的企业。承包分包工程的主体必须具有相应的资质，不得越级分包，也不能分包给个人。总承包企业将分包工程分包给不具备条件的主体即为违法分包。

第三，总承包企业将工程项目肢解后全部分包。《合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”总承包企业将建设工程肢解后全部分包的实质是转包，但其与各承建分包工程的主体之间是分包的关系。我国立法将此种行为定义为转包的表现形式，但同时也是违法分包的形式之一。

第四，总承包企业分包工程没有《建设施工合同》的依据或未取得发包人的同意。不论总承包企业分包工程是否具备相应资质的建筑企业，其分包合法的前提是有要取得发包方的认可，否则，即为违法分包。

第五，总承包企业将不应分包的工程内容分包。我国《建筑法》第29条的规定“建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”主体工程不得分包。同时《房屋建筑和市政工程基础设施工程施工分包管理办法》规定，总承包企业只能将专业工程和劳务分包。但是遗憾的是，在房屋建筑和市政基础设施施工中，我国立法对于何为主体工程，何为专业工程并没有清晰的界定，这给我国建筑业房地产市场上的隐性转包提供了可乘之机。

以上就是几种违法分包的表现形式。不过对于第四项，可以通过补充协议的方式使之合法。但是需要注意，下列情形不属于违法分包：

第一，总包单位将承包工程中的劳务作业部分发包给具有劳务分包资质的企业完成，无须征得发包人同意，不属于违法分包；

第二，专业工程分包人将其依法分包的专业工程中的劳务作业部分发包给具有劳务分包资质的企业完成，无须征得发包人和总包单位同意，不属于二次分包，不是违法分包。

但是，劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务，不能再行分包。并且，个人不能成为劳务作业的承包人。

【相关法条】

《中华人民共和国建筑法》中有关内容的规定

第五十二条建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求，具体管理办法由国务院规定。

有关建筑工程安全的国家标准不能适应确保建筑安全的要求时，应当及时修订。

第五十三条国家对从事建筑活动的单位推行质量体系认证制度。从事建筑活动的单位根据自愿原则可以向国务院产品质量监督管理部门或者国务院产品质量监督管理部门授权的部门认可的认证机构申请质量体系认证。经认证合格的，由认证机构颁发质量体系认证证书。

第五十四条建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。

建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝。

第五十五条建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。

第五十六条建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明其规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。

第五十七条建筑设计单位对设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，不得指定生产厂、供应商。

第五十八条建筑施工企业对工程的施工质量负责。

建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。