公司并购中的常见法律风险及其防范

【前言】

企业并购是商品经济中资本集中的一种形式，是市场经济发展到一定历史阶段的产物。随着商品经济高速发展，对资本的需求以及对资本集中的需求也就达到了更高的水平，现代意义的企业并购行为也变得普遍了。企业并购使得优势企业吞并劣势企业，大大提高了社会范围内资源的有效利用率。当前许多企业在实施并购实践中出现诸多的问题和后遗症，影响了企业的稳定和发展，进而引起不良的社会后果，不能达到并购的目的，存在决策不明智、运作不规范、内容不合法等多方面的问题，其中对并购法律风险的认识不到位、防范法律风险的机制不完善是非常重要的原因，法律风险防范的完善与否直接关系到并购的成败。

【公司并购中的常见法律风险及其防范】

（一）防范付款风险，尽可能设计分期和附条件的付款方式

一项大型的并购项目，其程序往往复杂冗长，影响并购成败的风险点也很多。因此，在起草协议的过程中，应当就有关收购方支付对价款或者投资款事项，尽量设计分期或者附条件的付款方式，以降低收购方的资金风险。

比较常见的方式有：根据签约、改组董事会管理层、报批、完成过户等程序为标志进行阶段性付款，或者根据政府审批完成、尽职调查报告满意、关联协议签署、双方权力机构（董事会、股东会等)批准等作为划付投资款的前置条件。

（二）确保资金安全--共管账户的运用

并购项目中设置共管账户往往适用于如下情形：

(1)并购初期收购方应对方要求先行支付一笔诚意金作谈判担保，但收购方要求对方不能擅自动用该诚意金；(2)卖方担心在交易结束且政府审批和标的过户手续完成后买方违约不给付对价；但买方担心先支付卖方对价后，政府审批和过户手续最终不能完成，或者不能实现买方要求的其他条件，在此情形下，设置共管账户是一个平衡双方风险的手段等。

共管账户的设置和使用方式如下：

(1)通常是以一方名义开户并提供公章，另一方持有人名章，以约束账户的使用，只有双方共同签章才能使用账户内资金。(2)交易双方共同监管银行签署三方账户监管协议，银行见到协议约定的条件成就时(如变更后的营业执照、变更后的相关产权证、政府职能部门的批文、各自公司权力机构的决议等)即行放款。(3)交易双方与共同认可的律师事务所、公证处等机构签署资金监管协议，买方将交易对价划至前述机构，前述机构见到协议约定的条件成就时向卖方付款。

（三）并购过渡期间目标公司资产、财务、业务状况稳定性的风险及其防范

对于收购方而言，在并购交易最终完成且收购方取得对目标公司的实际控制前(以下简称过渡期间)，存在着一个不可忽视的阶段性风险，即过渡期间卖方或者目标公司管理层恶意损害公司的资产、财务状况、业务等，损害的具体手段包括低价出售公司优良资产、高价购买设备、不正常的银行贷款、提供对外担保、放弃债权、转移客户、恶意违约等。前述风险如果忽视或者防范不当，在收购方接受目标公司后，将为此付出巨大代价。

防范此类风险的措施包括并不限于：（1）在并购主协议中，约定过渡期间卖方以及目标公司禁止、或限制的行为；（2）卖方对前述禁止、限制行为提供担保，一旦发生将承担赔偿的违约责任；（3）将收购款的支付方式与卖方恪守过渡期间的义务联系起来；（4）在收购方支付首期款后，即派出人员加入到目标公司的董事会和管理层，实时监控目标公司的经营行为。

（四）公司实际控制风险及其防范

在很多并购案例中，收购方要求实现相对或者绝对控股权。这不仅在股权比例上应有所体现，更要在收购方对目标公司董事会成员和管理层班子的调整上实际体现，否则可能面临虽持有多数股权但并不实际掌握对公司的控制权的风险。公司控制风险方面的案例，在有关并购的纠纷案件中时有出现。此外，在并购后的章程中，要注意公司股东会和董事会的权力分配，以及具体权能的表决机制，即哪些事项实行简单多数决，哪些实行绝对多数决等等。新公司法实施后，要进一步重视监事会的设置和作用。总之，对公司的控制至少体现三个方面：股份比例多少；董事会中董事人数多少；股东会和董事会的权力分配、权限范围和具体权能的表决机制。当然，公司法定代表人、公司经理、财务负责人等有谁担任对公司实际控制的影响显而易见。不要简单地以为持有股份多就一定能实现对公司的控制。相反，即使股份比例不占优势，在公司三会的权力分配、表决机制、经理和财务负责人选任等方面处理妥贴，仍可以实现对公司的控制。

（五）未经披露的债务风险，未经披露的各种类型的担保法律责任风险及其防范

对或有负债的风险必须有所预见，并必须在并购协议中明确约定其责任归属和责任承担方式。一般来说，防范或有负债风险从这么四个方面着手：一是明确约定或有负债及处理或有负债问题的各项费用由卖方承担；二是延期支付收购款，比如约定20％左右的款项在收购完成后两年内付清，同时规定如果确实发生或有负债，收购方可以直接以未付收购款抵偿；三是由卖方就或有负债提供第三方或财产担保。这几种方式可以单独也可以数项结合使用。

在并购项目中，目标公司可能为他人提供信用担保，其资产可能被抵押、质押，而这些情况可能未完全披露，我们也要有所预见，对卖方的披露义务承担及其相关责任约定须清楚明确，同时在收购款支付方式上要做相应的安排，以防备可能的债务风险。

（六）重视税务负担的筹划

税务筹划已经越来越得到国内并购项目的重视。同样一宗并购项目，不同的税务筹划方案，可能导致的交易成本差异甚巨，有的可以高达上千万元。这一问题上，应当配合会计师或者专业的税务筹划机构，协助设计税务筹划方案并论证其合法性。例如，在某并购项目中，卖方出售股权后如果直接收取对价款，将面临巨额的所得税成本。经研究后变更方案如下：交易双方各用其名下公司的股权进行换股，买方得到其需要的目标公司的股权，卖方得到买方换股公司名下可用的资产，这样避免了高额的税收。

（七）隐性风险防范的一般方法－“三剑客”

并购项目中，并购方的风险大，大就大在无论怎么仔细，目标公司总还有些问题看不见，看不清楚，收购完成后会有哪些问题冒出来难以预料。对于这些隐性风险如何防范？

一方面．除做大量调查外，还要向转让方提交调查问卷，要求转让方自己来回答那些敏感的以及难以判断真伪的问题；另一方面，在收购合同中大量地引用转让方所做出的陈述、承诺与保证，并以其作为双方成交的条件之一，如若事后发现有关情况存在重大出入，收购方可以据此要求调整收购对价、赔偿损失甚至解除收购合同。

收购协议源于悠久的法律服务史，西方律师界已经总结出了公司收购协议的各种范本。在这些范本中，最引人注目的机制在于防范收购风险的陈述、承诺与保证三道防火墙，即俗称的“三剑客”。陈述、承诺与保证均是转让方向收购方做出的，旨在确保收购方所获知的信息的真实性、完整性和准确性，确保交接顺当，确保公司对资产、人事、技术、客户等方面不因公司易主而受到不良影响。