【基本案情】

1999年,被告人藏长泉等人注册成立中荣公司,藏长泉任法定代表人。同年12月中荣公司以出让方式取得位于北京市房山区琉璃河白庄村东一宗土地的国有土地使用权。中荣公司在该土地上建设1、2号住宅楼,并于2000年4月取得建设工程规划许可证,同年取得房屋产权证。2001年3月,藏长泉又成立被告单位荣鹏公司并担任法定代表人。2009年,藏长泉以荣鹏公司的名义,取得中荣公司位于上述白庄村土地的房地产开发建设权。2009年8月至2010年7月,荣鹏公司在未取得立项、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证及商品房预售许可证等审批手续并且未变更土地用途的情况下,在该地块上私自开工建设名称为荣景公寓的居民住宅楼8栋及附属楼1栋,共建成房屋615套及地下室134套。项目在建期间,北京市规划委员会于2009年9月、2010年6月两次对其下发违法建设停工通知。2011年至2012年间,北京市房山区住房和城乡建设委员会以及北京市房山区城市管理监察大队也先后多次对其下发《行政处罚决定书》以及《限期拆除决定书》等。荣鹏公司明知荣景公寓因系违法建设已被多次处罚的事实,在藏长泉的授意下,于2009年至2012年间向社会公开销售,共计销售房屋605套及地下室120套,销售总金额人民币1.9亿余元。

【法院判决】

法院经审理认为,北京荣鹏房地产开发有限公司违反我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等法律规定,在未变更土地性质,且未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等资质的情况下,违法建设、销售房屋,非法经营额达1.9亿余元,严重扰乱了市场秩序,情节严重,其行为已构成非法经营罪,依法应予以惩处;上诉人藏长泉作为直接负责的主管人员,依法亦应予以惩处。

法院认为,上诉人藏长泉虽对自己的行为性质有辩解,但到案后能如实供述自己的罪行,可依法从轻处罚。同时,鉴于先前在涉案同一地块上建设的两栋住宅楼已通过补办相关手续于2000年取得了房屋产权证,且本案所涉领域存在行政法规与刑事法律不相衔接、相关政策界限不够清晰等特殊情况,最高人民法院在类似案件中明确该类犯罪行为仅属于情节严重的非法经营行为,依据刑法应处五年以下有期徒刑或拘役。故一审法院根据北京荣鹏房地产开发有限公司、藏长泉犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决,事实清楚,证据确实、充分,定罪及适用法律正确,唯对上诉人藏长泉的量刑畸重,本院依法予以改判。判决如下:

一、维持北京市第一中级人民法院(2013)一中刑初字第3776号刑事判决的第一、三项,即被告单位北京荣鹏房地产开发有限公司犯非法经营罪,判处罚金人民币二千万元(罚金自判决生效第二日起十日内缴纳);继续追缴被告单位北京荣鹏房地产开发有限公司的违法所得,予以没收。

二、撤销北京市第一中级人民法院(2013)一中刑初字第3776号刑事判决的第二项,即被告人藏长泉犯非法经营罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币二千万元。

三、上诉人(原审被告人)藏长泉犯非法经营罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币二千万元。

(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2012年6月11日起至2015年12月10日止。罚金自判决生效第二日起十日内缴纳。)

本判决为终审判决。

【律师说法】

什么是非法经营?

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定,非法经营罪,是指违反国家规定,有下列非法经营行为之一的犯罪。(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的,或者非法从事资金结算业务的;(四)从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

非法经营罪中“违反国家规定”的理解:第一个层次,如果一个行为没有违反国家规定,而只是违反了比国家规定位阶低的地方性法规、部门规章等,当然不构成非法经营罪;第二个层次,如果一个行为虽然违反了国家规定,但该国家规定未将该行为作“构成犯罪的…追究刑事责任”的规定、并且刑事司法解释也未将该行为解释为非法经营罪的行为方式的,也当然不构成非法经营罪。第三个层次,如果一个行为虽然违反了国家规定、并且该国家规定将该行为作“构成犯罪的…追究刑事责任”的规定,但刑事司法解释未将该行为明确解释为非法经营罪的行为方式的,也当然不构成非法经营罪――比如无照经营行为。

非法经营罪如何认定?

1、刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说,非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性。

2、在主观上要求行为人必须是出于故意,且以营利为目的,对于因不知其为非法而进行非法经营且不以营利为目的的,不认为构成,而只能给予行为人以行政处罚。

3、在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪,而认定情节是否严重,应以非法经营额和所得额为起点,并且要结合行为人是否实施了非法经营行为,是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果,是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。

非法经营罪如何处罚?

根据第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。