【以案说法】公司设立过程中产生的费用应该如何分担？

【案情回顾】

2002年9月3日，甲乙丙丁4人想成立一家从事有机肥料生产经营的有限责任公司，4人经过商议和讨论，当日便签订了公司章程，并约定甲乙两人以现金出资入股，丙以土地使用权出资入股，丁以非专利技术出资入股。在公司设立过程中，甲乙先行支付了设立公司所必须的，进行厂区基建、购置机器设备、购买原材料等相关全部费用，相继共计支出12059.79元。

然而2003年“非典”流行，4人的公司未通过行政审批，最终未能成功设立。因此，4人决定终止合作，放弃该公司的成立。由于甲乙二人在设立公司之时支付了所必须的一些费用，终止合作之后，两人多次找到丙协商公司设立费用承担和剩余资产处理的问题，但并没有达成一致。甲乙在此情况之下，向法院提起诉讼，要求判令丙承担在公司不能成立时因设立行为所支出的相关费用一共1447.17元，并要求其承担诉讼费用。

庭审中，丙辩称，甲乙丙丁四人共同签订了公司章程，但在该章程签订后不久，甲乙丁三人表示有机肥市场前景不好，不愿再继续合作，因此虽然签订了公司章程，但四人并没有继续进行实质性的合作，也没有产生新的费用，所以甲乙所主张的各项费用与事实不符，请求法院驳回其诉讼请求。

法院在经过审理之后，确认甲乙在设立公司的过程中花费了4880.74元。依据丙认缴的出资占公司总资本的12%，丙应当分担585.69元。甲乙诉讼请求中超出585.69元的部分，缺乏事实依据，法院不予支持。

【律师说法】

要剖析本案，首先要明确公司在设立过程中会产生哪些费用；然后是设立过程中的费用应该由哪些主体承担；最后是以何种比例分担费用。

公司设立过程会产生哪些费用？

公司设立过程中产生的费用主要可以分为两种类型：

1、发起设立行为所产生的费用，如订立发起人协议、订立公司章程、选举董事会和监事会、申请设立登记、出资、认股、缴纳认股款等行为所产生的费用。

2、设立过程中的交易行为所产生的费用，即公司具有独立的法人资格之前，发起人以公司的名义与其他经济主体所为的合同行为。

根据行为的目的与特征，大体上可以分为两类行为：一是属于设立行为范畴的设立附属行为和开业准备行为，即公司设立中的必要交易行为，比如预先购买生产所用的设备与材料;二是与未来公司业务有关的公司成立前的交易行为，即公司发起行为以外的非必要交易行为，比如生产前与经销商订立销售合同。上述两种行为均会产生一定的费用，此两类费用共同构成设立公司过程中的成本。

设立过程中的费用由谁承担？

我国《公司法》仅对股份有限公司未能设立时发起人的责任进行了规定，即发起人需要对设立行为所产生的债务和费用负担连带责任。但《公司法》未对有限责任公司不能设立时如何分担责任进行规定。一般情况下，有限责任公司的发起人和设立后的股东是一致的，且设立过程中发起人尚未取得股东身份，在司法实践中，可以适用《公司法》对股份有限公司未能设立时发起人的责任的规定，解决有限责任公司设立中的费用负担问题。

因此，设立中的有限责任公司没有主体资格，在公司未能成立时，应当以发起人为费用承担主体。

费用分担应按照何种比例？

一般情况下公司不能设立时，发起人承担设立时的债务以及费用的责任一般是一种无过错责任。这一责任的承担，不需要以公司发起人有故意或者过失即过错为条件，只要公司设立失败即产生此种责任。此种情况下，各个发起人应依据自己认缴的出资比例承担责任。依公司自治理论，发起人之间也可以自行协商设立费用如何承担。发起人协商的方式因出于各方自愿，更利于费用负担的有效落实。

某些特殊情况下设立中的费用由有过错的发起人承担，如公司不能成立系由于发起人的过错所造成，或者发起人在设立公司过程中的行为损害了第三人的利益。发起人基于此种过错行为，需对其他发起人承担损害赔偿责任。我国《公司法》第95条第1款第(3)项中对股份有限公司发起人的过错责任作出了规定：“在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”

《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定(三)》第四条、第五条对此也作了具体的规定。

。故对外而言，全体发起人应当对设立费用承担连带责任;对内而言，发起人有约定的从约定，无约定的应当按照各自出资的比例来承担。甲乙预先垫付了设立费用，系对外承担了全部责任，在发起人之间没有另行约定的情况下，其二人有权要求丙按照出资比例分担公司的设立费用。

【小律提醒】

在公司设立的过程中，很容易出现这类纠纷，尤其是这类多方合作设立公司的情况。因此在设立公司的时候，一定要注意相关的规定和要求，以便保护自己应得的利益。