DAY DAY UP与天天向上不近似二审判决书

中式英文翻译虽然不够正式，但却通俗易懂，在国内拥有相当高的流传度。比如厕所是“wc”，丢脸是“lose face”，好好学习天天向上是“good good study day day up”。

好好学习，天天向上是毛主席对青少年的题词，随后流传于世，其中“天天向上”更是被湖南卫视作为娱乐脱口秀节目在全国播出，距今已有11年了。

这档节目的外文名称就是“Day Day up”，足以见得，天天向上和day day up的关系，大多数的人都认为他们之间存在联系。那么，将他们搬到商标上的话，又是否构成近似呢？

近日，北京市高级人民法院在一份判决中针对上述问题给出了答案。法院认为北京飞牛科技有限公司（下称飞牛公司）的第22683352号“DAY DAY UP”商标（下称诉争商标），与长沙喜玫瑰家居用品有限公司（下称喜玫瑰公司）的第7681658号“天天向上”商标（下称引证商标）不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，原商标评审委员会（下称原商评委）对诉争商标予以驳回的决定最终被撤销，且被判令重新作出决定。

据了解，诉争商标由飞牛公司于2017年1月19日提出注册申请，指定使用在不动产代理、不动产出租、融资服务、艺术品估价、经纪、保险信息、担保、典当等第36类服务上。

经审查，商标局以诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，决定对诉争商标的注册申请予以驳回。飞牛公司不服商标局所作驳回决定，随后向原商评委提出复审申请。

根据中国商标网显示，引证商标由喜玫瑰公司于2009年9月8日提出注册申请，2011年1月14日被核准注册，核定使用在不动产代理、资本投资、艺术品估价、经纪、保险、担保、典当等第36类服务上。

2018年6月14日，原商评委作出复审决定，以诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标为由，对诉争商标的注册申请予以驳回。

飞牛公司不服原商评委所作复审决定，继而向北京知识产权法院提起行政诉讼，主张诉争商标与引证商标在整体外观、呼叫和含义等方面存在差异，未构成近似商标，且诉争商标经飞牛公司大量长期的宣传和使用，已与该公司形成唯一对应关系，在指定使用的服务上具有较高知名度，加之诉争商标对应品牌提供的服务具有特殊性，消费者具有较高的注意程度，诉争商标与引证商标共存不会导致相关公众产生混淆误认。

经审理，北京知识产权法院认为，诉争商标“DAY DAY UP”由3个完整独立的英文单词组合而成，并非英文中的固定搭配或固定句式。而按照英文语法习惯，引证商标“天天向上”的英文对应翻译应为“make progress everyday”。因此，诉争商标与引证商标在整体构成、呼叫、含义等方面均不相同，二者在同一种或类似服务上并存不会导致相关公众对服务来源产生混淆误认，未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。综上，法院于2018年9月13日作出一审判决，撤销原商评委对诉争商标的注册申请予以驳回的复审决定，并判令其重新作出决定。

原商评委不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉称，在日常生活中，相关公众容易将诉争商标“DAY DAY UP”翻译为“天天向上”，与引证商标在含义等方面相近，二者构成近似商标。

北京市高级人民法院经审理认为，诉争商标“DAY DAY UP”的英文单词组合并非固定搭配或固定句式，虽然原商评委主张日常生活中存在将“DAY DAY UP”翻译为“天天向上”的情形，但其并未提供相关证据予以证明，不足以认定这种不规范对应翻译已经成为我国相关公众广泛接受的习惯用法。因此，诉争商标与引证商标在整体构成、呼叫、含义等方面均不相同，在同一种或类似服务上并存不会导致相关公众对服务来源产生混淆误认，二者未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。综上，法院终审驳回原商评委上诉，维持一审判决。

附二审判决书：

北京市高级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）京行终6336号

上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。

法定代表人赵刚，主任。

委托代理人张丽娜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

被上诉人（原审原告）北京飞牛科技有限公司，住所地北京市东城区。

法定代表人薄益群，董事长。

委托代理人魏群，北京尚伦律师事务所律师。

委托代理人张俊国，北京尚伦律师事务所律师。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初7575号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2018年10月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

北京知识产权法院认为：

第22683352号“DAYDAYUP”商标（简称诉争商标）和第7681658号“天天向上”商标(简称引证商标)不构成使用在相同或类似服务上的近似商标，商标评审委员会作出的商评字[2018]第101718号《关于第22683352号“DAYDAYUP”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）对此认定有误，应予纠正。

北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项的规定，判决：

一、撤销被诉决定；

二、商标评审委员会重新作出决定。

商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。

其主要理由为：

诉争商标在日常生活中相关公众容易将其翻译为“天天向上”，与引证商标在含义等方面相近，二者构成近似商标。

北京飞牛科技有限公司（简称飞牛公司）服从原审判决。

经审查查明：

一、诉争商标

1、申请人：飞牛公司。

2、申请号：22683352

3、申请日期：2017年1月19日。

5、指定使用的服务（第36类3601-3606；3608-3609群组）：不动产代理；办公室（不动产）出租；不动产出租；融资服务；艺术品估价；经纪；保险信息；担保；受托管理；典当。

二、引证商标

1、注册人：长沙喜玫瑰家居用品有限公司。

2、注册号：7681658

3、申请日期：2009年9月8日。

4、专用期限：2011年1月14日至2021年1月13日。

6、核定使用的服务（第36类3601-3606；3608-3609群组）：保险；不动产代理；住所（公寓）；商品房销售；经纪；担保；典当；代管产业；资本投资；艺术品估价。

三、被诉决定：商评字[2018]第101718号《关于第22683352号“DAYDAYUP”商标驳回复审决定书》。

被诉决定作出时间：2018年6月14日。

商标评审委员会以诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所规定情形为由,决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。

四、其他事实

在原审诉讼中，飞牛公司明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。

在二审诉讼中，飞牛公司提交了商标评审委员会于2018年7月31日作出的商评字[2018]第139725号《关于第7681658号“天天向上”商标撤销复审决定书》（简称第7681658号决定），用以证明第7681658号“天天向上”商标已经因连续三年不使用被予以撤销。

因上述证据尚不足以证明涉案引证商标已经处于无效状态，故本院对飞牛公司的上述证据不予采纳。

上述事实，有被诉决定、诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、第7681658号决定，以及各方当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

飞牛公司公司在原审诉讼中对于诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务并未提出异议，经审查并无不当，本院予以确认。

商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者对其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。

本案中，诉争商标由英文“DAYDAYUP”构成，引证商标由汉字“天天向上”构成。诉争商标的英文“DAYDAYUP”的英文单词组合并非固定搭配或固定句式。

虽然商标评审委员会主张日常生活中存在将“DAYDAYUP”翻译为“天天向上”的情形，但其并未提供相关证据予以证明，故尚不足以认定这种不规范对应翻译已经成为我国相关公众广泛接受的习惯用法。因此，原审判决关于诉争商标与引证商标在整体构成、呼叫、含义等方面均不相同，二者不构成近似商标的认定并无不当，本院予以确认。

在此基础上，诉争商标与引证商标在相同或类似服务上并存，不会导致相关公众对服务来源产生混淆误认，故诉争商标与引证商标未构成使用在相同或类似服务上的近似商标。商标评审委员会相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长 陶钧

审判员 孙柱永

代理审判员 陈曦

二〇一九年一月二十一日

法官助理 刘萍

法条链接：

《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项规定，主要证据不足的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。具体情况，请当事人自行根据实际情况及相关法律规定进行核实确定。

相关法律规定：《中华人民共和国行政诉讼法》

第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为:

（一）主要证据不足的；

（二）适用法律、法规错误的；

（三）违反法定程序的；

（四）超越职权的；

（五）滥用职权的；

（六）明显不当的。

《商标法》第三十条：对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。

【释义】本条是关于商标异议程序及核准注册程序的规定。

一、异议程序。异议是指社会公众对商标局初步审定予以公告的商标，提出反对注册的意见。即商标局受理商标注册申请后，根据商标法的规定进行审查。将符合注册条件的商标注册申请，在《商标公告》上公告，让社会公众对该商标的注册提出意见。规定异议程序的意义在于，给社会公众提供对商标注册提出意见的机会，从而通过社会的力量保证商标注册审查工作的质量。本条对异议程序的具体规定是：1.对于任何初步审定公告的商标，都要经过异议程序。即商标局对初步审定的每一个商标，都要进行公告，征求社会公众对该商标注册的意见。异议程序是商标注册的必经程序。2.异议的期间是自初步审定的商标公告之日起三个月内，即异议期间为三个月。一方面，异议期不能太短，以便使社会公众有充分提出意见的时间；另一方面，异议期又不能太长，否则就会使商标注册的时间延长。综合以上考虑，本条规定的异议期为三个月。3.提异议的主体是任何人，即本条对异议人资格未做任何限制。提出异议应当以书面形式进行，异议人应当向商标局提交《商标异议书》，并写明被异议商标刊登在《商标公告》的期号、页码及初步审定号等。

二、核准注册程序。虽然本条规定每一个初步审定的商标都要经过异议程序，但是并不是每个商标都会被人提出异议。如果自初步审定公告之日起三个月内没有人对公告的商标提出异议，依照本条规定，商标局就应当对该商标予以注册，发给商标注册证，并进行公告。

《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

(一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

(三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。