公司实行“末位淘汰”制，违法吗？

案情介绍：

老刘，2017年10月入职武汉某展览公司，从事设计师工作，转正后职级为经理三级。

2018年12月，老刘的年终考评只得了53.73分，是所有考核人员中得分最低的。

之后公司对老刘进行了劝退，但是老刘没同意。于是公司对老老刘行了降级处理，调为员工四级，工资从6900元/月降为3320元/月，每月少了3580元。

2019年3月，公司按员工四级标准给老刘发放工资，老刘不同意，旋即向当地劳动监察大队进行投诉。劳动监察大队建议老刘，通过劳动仲裁解决。

老刘不同意，依旧每天到原工作地点出勤。

2月22日，公司发出与老刘解除劳动关系的公告：

2019年5月14日，老刘以公司搞末位淘汰，对他进行违法调岗、降薪、辞退为由，申请劳动仲裁，并得到劳动仲裁委的支持。

之后公司不服发起民事诉讼，一审、二审公司均败诉。

律师说法：

公司实行末位淘汰制不合法。末位淘汰制是用人单位一种根据考核的结果，对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度，这种淘汰通常体现为用人单位单方面解除与劳动者的劳动合同或对劳动者实施调岗降薪。现实中，用人单位实施年终考核不合格解除或“末位淘汰”的法律依据，往往是我国《劳动合同法》第四十条第一款第二项的“不能胜任”。“考核末位”和“不能胜任”二者有关联但不是同一个概念，考核的末位是必然会存在的，但这并不代表不能胜任工作。如果用人单位以此为由解除与劳动者的劳动合同，由于不属于法定的解除理由，从而被普遍认定为违法解除。劳动者可以选择请求用人单位继续履行合同或支付赔偿金；如果用人单位以此为由给劳动者调岗降薪，属于对劳动合同的变更，如果没有同劳动者签订新的合同，劳动者可以以劳动岗位发生重大变化为由要求单位恢复约定的劳动岗位或以单位违约为由离职并索要经济补偿金。因此根据我国劳动合同法及其他相关法律、法规之规定，末位淘汰制不合法。

法律适用：

《中华人民共和国合同法 》（2012修正）

第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；

(二)严重违反用人单位的规章制度的；

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

(六)被依法追究刑事责任的

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。