外资和合资建筑企业工程索赔的分类及法律依据

【前言】

索赔是在工程承包合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。在工程承包市场上，一般称工程承包方提出的索赔为施工索赔，即由于业主或其他方面的原因，致使承包者在项目施工中付出了额外的费用或造成了损失，承包方通过合法途径和程序，通过谈判、诉讼或仲裁，要求业主偿还其在施工中的费用损失的过程。那么，关于工程索赔的分类有哪些以及有什么相关的法律依据，我们一起来看看：

【工程索赔的分类】

1、按照干扰事件分类：

①、工期拖延索赔；

注：建设单位对施工单位提出的合理工期延长（又对工程有重大影响的）要求的无理拒绝，施工单位应及时复文，重申工期延长的理据。如工期要求再次被全部否定，则应采取果断措施向建设单位及监理提出因此而停工的通知，并声明由此而引致的一切责任由建设单位负责。避免整个工程完工后（实际已造成工期违约时）才对导致超期完工原因的责任归属进行争论的被动局面的出现。

②、不可预见的外部障碍或条件索赔；

③、工程变更索赔；

注：对于一些设计变更及修改较多的工程，如果合同中无条款明确对每份变更提交影响工期及增加造价报告的时间限制，施工单位也应定期（每季）对其进行整理、汇总并编制变更、修改工程的预算，及时送出给监理及建设单位予以签认。这样做好处有二：首先可避免因修改变更过多，到工程完工结算时才对其进行整理，会遭遇收集不齐全的问题，而使施工单位蒙受经济损失；其次是可使施工单位对工程成本支出做到心中有数，根据对每季统计出的设计变更及修改工程量进行汇总，可清楚地知道其引致的工程造价变化是否达到调整合同工程款拨付比例及方式的限度（如果施工合同有约定因增加工程造价超过合同造价一定比例，付款方式及比例另行调整的话），如果达到调整条件，施工单位还可及时提出申请，减少施工单位资金的压力。

此外，不断的设计变更和修改对工期的影响也不可忽视。对于手续完备（注意：由工程设计人签字盖章，同时经建设单位盖章认可的变更、修改方为手续完备，仅上述其中一方认可的不可作为有效的变更、修改文件）的工程设计变更修改，施工单位应及时对其作出工期延误程度的评估，在编制定期变更、修改工程预算的同时，提出合理、明确的工期顺延要求。因为阶段性地解决问题，有利于施工单位把握建设单位的意图，采取积极有效的措施应对，避免问题的长期积累，且已是既成事实的情况下，造成施工单位在谈判上处于相对劣势的被动局面。

④、工程中止索赔；

⑤、其他索赔（如货币贬值、物价上涨、法令变化、建设单位推迟支付工程款引起索赔）等

注：在施工过程中，施工单位在符合施工合同“关于工程款支付”条文规定的条件下，应及时取得监理工程师对支付条件已经满足的确认，并开具支付证明书以便向建设单位提出工程进度款的支付申请。在此，要特别注意监理工程师出具的“支付证明书”所签具的满足支付条件的日期，因为此日期是施工合同中约定的支付工程款合理期间的起算点，超出此期间支付的，根据《合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”在工程款拖欠严重的情况下，施工单位甚至可明确知会建设和监理单位：如在一定的期限内还未收到施工单位按合同应收的工程款，将在某一确定的日期实施停工。需注意，当真的发生停工情况，应做好开始停工日期的确认，并提交因停工而造成的窝工人数和机械呆置的清单等导致直接经济损失的统计表给监理工程师签认，如遇监理工程师不肯签认的情况，则施工单位须求诸于公证机关予以公证，以利日后作为索赔的依据。

2.按合同类型分类：

①、合同规定的索赔；

注：施工合同的签订只是表明当事人就合同内容达成合意而使合同成立，但并不意味合同立即生效。

②、非合同规定的索赔

③、道义索赔

3.按索赔要求分类：

①、工期索赔；

注：在施工过程中遇到一些因建设单位原因造成的工期延误（如因建设单位未及时提供必要的设计图纸等造成停工的情况），“根据《合同法》关于合同协作履行的原则：1）当事人之间要互通情况，互相照顾，及时向对方介绍履行的进程，以便及时发现问题，迅速解决问题；2）如因客观原因不能履行合同时，应当及时向对方通报，双方都应采取措施加以补救，尽量减少损失。”⑤施工单位事先应提醒建设单位及监理注意此情况，当现实问题出现后，要让其确认此事实同时作出工期延长申请，如遇建设单位对此拒不签认延长工期的情况，为保障自己的合法权益和以后的工期索赔提供证据，施工单位可向公证机构提出对此事实及因此而影响的具体时间作出公证申请，并办理公证。此工期延迟事实消除后，施工单位应及时对因此而造成的经济损失开列清单，知会并尽力使建设单位及监理予以确认。因为《合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”

②、费用索赔等。

4.按索赔起因分类：

①、建设单位违约索赔；

注：一般情况下，造成工程迟迟未能正式开工的原因大多是由于办理该工程的施工许可证手续未能完善等原因造成的，而通常这种局面是因为一些应由建设单位提供的证件材料不全（如因建设用地开发商改变而引致的土地产权转移手续未办好等）造成的。施工单位在此段时间发生的临时用水、临时用电、进驻人员的工资费用也是一笔不少的数目。对于此类因建设单位造成的非正常支出，施工单位应把每天的费用开支清单详细列出，并发文建设单位予以确认（注意这里只是对每天的费用予以确认，至于计费的时限就以建设单位与施工单位签订的场地移交书的日期开始至本工程开工报告正式签定日期为止）。

②、合同错误索赔；

③、合同变更索赔；

注：在施工过程中，如果遇到建设单位指令增加附加工程项目，要求施工单位提供合同以外的服务项目时，“由于合同中有索赔有效期的规定，在实际工作中，合同变更必须与提出索赔同步进行，甚至先进行索赔谈判，待达成一致后，再进行合同变更。”

④、工程环境变化索赔；

注：因自然灾害影响或业主方面的原因导致没能如期向承包商移交合格的、可以直接进行施工的现场，承包商可以提出将工期顺延的工期索赔或由于窝工而直接提出经济索赔。例如：甲方提供的施工场地条件与合同条款约定出入较大，使乙方重新布置施工平面，场地的变化改变了原提供的施工运输通道，新提供的运输通道需要搭设设45米隔离栏档板，以保证学校学生及居民的安全，甲方应承该项措施费用。

⑤、不可抗力因素索赔等。

注：不可抗力发生后，在合理的期限内，提供有关机构的证明，以证明不可抗力事件发生及其影响当事人履行合同的具体情况，这种证明应当采用书面形式。

【工程索赔依据】

《民法通则》、《合同法》以及《全民所有制建筑安装企业转换机制实施办法》等都有涉及工程索赔的条款，可以作为推行工程索赔的法律依据。

1、《民法通则》第106条规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。如规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”这里所指的民事责任是根据法律规定在民事上应负的给付义务。这种给付义务包括一般民事义务和侵权行为或债务不履行所造成的赔偿义务。根据民事责任原则，在《民法通则》第111条对违反合同的民事责任作了如下规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”第112条规定：“当事人一方违反合同的责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”在施工合同履行过程中，发包人违反合同的现象屡屡发生，这种违反合同的现象可能是合同内的因素，也可能是合同外的因素；可能是发包人故意行为，也可能是客观原因，发包人不能履行合同或者不能完全履行合同。无论什么情况，只要是发包人的责任使建筑企业遭受到合同价款以外的损失或影响工期，建筑企业就可以依法要求发包人采取补救措施，并有权要求赔偿损失，这种要求赔偿权，就是依法索赔权。

2、《合同法》第107条至114条也有上述类似规定。在施工合同履行过程中，由于发包的过错，建筑企业可以依据这些条款向发包人要求其支付违约金和赔偿金，这种要求即为索赔。另外，《合同法》第286条及最高人民法院对其“优先受偿权”的司法解释，为建筑企业的索赔提供了优先受偿的法律支持。《合同法》第六十三条规定“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”

3、国家建设部、国家体改委和国务院经贸办发布的《全民所有制建筑安装企业转换经营机构实施办法》第34条规定，要“按照国家惯例，建立工程索赔制度。”第6条规定，“对于建设资金不足，物资供应短缺的工程，企业有按照合同规定追究违约责任，并有权调整施工进度。”第7条规定，“工程的承包价格应有企业与发包单位本着公平、合理的原则，通过投标竞争，在双方签定的工程承包合同中规定。在工程施工中如发生工程量变化，设计变更等，企业有权要求按有关规定调整预、决算。”上述条款也可作为建筑企业向发包人要求索赔的依据。