股东借款与抽逃出资的界定

【常见问题】

问：A公司于2006年注册了一全资子公司B,注册资金500万元,2006年因A公司急需资金,就向子公司B借款500万元.2007年子公司B于工商年检时被告之有抽逃出资之嫌,工商局要按注册资金的5%罚款.现请教,公司股东向公司借款属于抽逃出资吗？

【什么是抽逃出资】

根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》（2000年修订）第二十九条“注册资金数额是企业法人经营管理的财产或者企业法人所有的财产的货币表现”之规定，公司的注册资金，指设立企业在工商行政管理机关登记的资本总额，也就是公司股东认缴的全部出资额。
抽逃出资，是指公司的发起人、股东在公司验资成立后，抽逃其出资，但保留股东身份和原有出资数额的行为。
 

【抽逃出资的认定】
现有的法律法规对如何认定“抽逃出资”并没有明确的规定，一般分析如下：
1、行为主体：该行为的主体是公司出资者，即股东；
2、主观方面：是看公司股东有无“抽逃出资”的故意，如果没有正常的业务往来、借贷关系或其他依据，不支付任何代价而长期占用股东出资不还的话，就可能涉嫌抽逃出资；
3、侵犯的客体：是国家对公司的管理制度，根据《公司法》第三十六条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”。
4、客观方面：表现为违反公司法的规定，在公司验资成立后又抽逃出资的行为，如果抽逃的数额巨大、造成的后果严重，就可能涉嫌构成抽逃注册资本罪。

【抽逃出资的后果】

《公司法》第二百零一条规定“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”

《刑法》第一百五十九条“公司发起人、股东违反公司法的规定……在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重……，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处……抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役”。
其中，《刑法》并没有具体界定“数额巨大、后果严重”的标准，不过参考最高人民检察院、公安部于2001年4月18日联合制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第三条关于“抽逃出资”的追诉标准：公司发起人、股东违反公司法的规定……公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
1、虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元至五十万元以上的；
2、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：
（1）致使公司资不抵债或者无法正常经营的；
（2）公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；
（3）因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的；
（4）利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。

【合法的借贷关系不是抽逃出资】

根据《国家工商行政管理总局关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2002]第180号）“……公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据”之规定，如果公司股东与公司之间形成合法的借贷关系，则不能简单地认定股东向公司借款就是抽逃出资行为。
根据国家工商行政管理总局 《关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2003]第63号）之规定，“借、贷业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。工商企字[2002]第180号文所指股东与公司之间合法借贷关系，是以出借方必须是银行或非银行金融机构（如信托投资公司或财务公司）为前提的。非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则，就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处。
因此，如果公司股东与公司之间直接进行了借贷，并没有通过银行或非银行金融机构，其借款行为就是违法借贷关系，就不能以借贷为名规避对抽逃出资的认定，而是要根据上述对抽逃出资的认定标准，来判断公司股东行为是否涉嫌抽逃出资；如果公司股东通过银行或非银行金融机构，就借款行为签订了借款协议，明确了借款期限、借款利息和还款计划等，不能认定是抽逃出资行为。

【股东从公司借款会构成抽逃出资吗？】

2001年4月，李某与他人共同出资500万元设立了一家有限公司。该公司设立不久，李某便以个人名义从该公司借款445.8万元并用于归还其个人借款。2002年企业年检时，某市工商局认定李某系抽逃出资，并认为已涉嫌犯罪而将案件移送该市公安局侦查，但该市检察机关最终未以抽逃出资犯罪追究李某刑事责任。

这是一则在目前企业投资活动中具有普遍意义的典型案例，许多股东或投资者在设立公司后，便以借款等形式，将被投资公司的注册资本用于其他用途，特别是在一些集团公司的投资行为当中，母公司对各控股子公司的资金（含注册资本）通过各种形式进行“资金归集”以集中使用、集中投资，从而提高整个集团的资金使用效率。总结起来，这些行为均涉及股东从公司借款的行为，对于这种行为是否构成抽逃出资行为甚至抽逃出资犯罪，实践中的认识不统一且存在误区。

【抽逃出资行为的法律本质】

（一）抽逃出资的一般概念及其表现形式

对于抽逃出资行为，无论是我国《刑法》还是《公司法》、《公司登记管理条例》等法律法规均既未给出明确定义也未罗列其行为表现和行为特征，这也是带来实践中对于抽逃出资的理解不统一、对其认定不准确的主要原因。但是，根据理论上的一般理解和实践中的一般操作，总结起来，抽逃出资是指公司的股东或投资者违反法律规定，在公司验资后将注册资金的货币出资的一部分或全部抽走，其表现形式一般包括：

（1）股东在公司成立且资本到位后，将注册资金的货币出资以购买设备等为名，用假购物收款收据入账，无采购发票而虚构购买存货或固定资产。

（2）公司的注册资本全部到位后，正常开展生产经营，但将公司的产品部分或全部无偿交给股东，或者将公司销售产品的销货款归股东所有。

（3）在利润分配上，采用利润"先后分配"的方法，来代替按出资比例分配，从而以先分利润的名义达到抽逃注册资金的目的。

（4）股东在公司设立不久后抽逃出资，并在公司的财务帐目上采取虚假挂帐，或者是在抽逃资金后干脆不做帐，货币资金帐实不符。

（5）股东在公司成立后，将注册资金中的货币出资全部或部分抽走，再虚构其他非货币资产补账或者以低值资产高估补账。

（6）用虚报利润的方法，不担或少担储备基金、职工奖励及福利基金，而在短期内以分配利润名义提走。

（7）对股权转让的操作，采取转让方为转让其所持股权而先将其对公司的出资全部抽回，再由受让人将同等资本投入公司，但在转让方抽出其出资后，受让方又未投入资本。

（8）通过公司对其股东的捐赠、提供抵押担保等形式来掩盖其抽逃注册资金的目的。

（9）股东将公司注册资金的非货币部分，再次进行投资，而投资主体非该公司，而是原出资股东。

【抽逃出资的法律本质分析】

抽逃出资之所以是我国法律所禁止的非法行为、甚至是犯罪行为，就是因为抽逃出资侵害了我国《公司法》所确立的公司资本制度，而公司资本制度是我国公司制度的基石，是公司建立、生存和发展的核心性制度。公司资本制度确立了资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则，以保证公司资本的真实可靠、防止公司资本的实质减少，造成公司清偿能力的降低，从而损害债权人的利益。

公司的注册资本是公司独立法律人格的基础，是公司对外交易和独立承担责任的根据，也是公司对债权人享有债权的“总担保”。股东的抽逃出资行为，不但会使公司的注册资本减少，使公司丧失对债权人的清偿能力，更会使公司成为股东对外欺诈的“工具”。因而，抽逃出资的本质就是，股东通过其违法行为致使公司的注册资本减损或完全丧失，而公司的这种注册资本减损或完全丧失并不是公司的经营失败所致。据此来分析抽逃出资行为，虽然抽逃出资行为各种表现形式不同，但其实质都是股东将公司的货币或非货币出资从公司“拿走”，再以各种形式的虚假手段来掩盖，从而将公司的账目做平，或者不加掩盖地直接从公司抽回货币或非货币出资。

【有关主管机关对于股东借款涉嫌抽逃出资的界定】

为明确股东从公司借款与抽逃出资行为的区分与界定，国家工商总局作为主管机关，曾先后作出了答复意见，主要包括：《国家工商行政管理总局关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2002]第180号）和《国家工商行政管理总局关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2003]第63号）。

其中，《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2002]第180号）规定：“公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如果在借款活动中违反了有关金融管理、财务制度等规定，应由有关部门予以查处”。同时，《关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2003]第63号）进一步规定，“借、贷业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。工商企字[2002]第180号文所指股东与公司之间合法借贷关系，是以出借方必须是银行或非银行金融机构（如信托投资公司或财务公司）为前提的。非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则，就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处”。

从上述规定可见，国家工商总局通过前述文件认定：只要股东从公司借款不合法，即未通过银行贷款或通过信托公司信托贷款，属于非法借款，即可构成抽逃出资。而国家工商总局对于股东从公司借款违法性的判断，是来源于中国人民银行1996年下发的《贷款通则》第六十一条规定，“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。

【股东从公司借款行为的合法性分析】 

从抽逃出资行为的本质来看，其非法性系基于对公司注册资本的侵害或非正常减损，从而导致公司注册资本全部或部分地丧失对债权人基本担保功能。而股东与公司均具备独立法律人格，股东从公司借款如真实有效，虽然使公司的货币资金减少，但股东又对公司承担相应金额的债务，即公司的“应收账款”增加，因而，这只是公司的资产形式发生了变化并未使资产减少或致使注册资本减损。

尽管股东（如为法人）直接从公司借款，违反了《贷款通则》等金融法规禁止非金融机构的企业提供借款的规定，但并不导致公司或其注册资本受到任何损害，因为公司有权向股东追偿债务。即使在公司怠于行使甚至放弃其对股东追偿债权的情形下，公司的债权人仍可通过行使代位权或撤销权，来直接追偿股东对公司的欠款或通过撤销公司放弃债权的行为以保护其合法权益。在公司解散或破产的情形下，股东从公司的借款，亦应列入公司的清算财产或破产财产的范畴，股东仍对公司有清偿义务。所以，股东从公司借款并不是股东对债权人的欺诈。再者，如果是公司被股东滥用而形成的借款，公司的债权人还可以通过《公司法》所确立的“揭开公司的面纱”制度，越过公司直接追究股东的连带清偿责任。

从法律关系上来看，股东从公司借款，构成股东与公司之间的债权债务法律关系，尽管这一行为违反了《贷款通则》等金融法规对借款由金融机构专营的规定，但如果以这一行为的行政违规性，作为认定抽逃出资的法律基础，则既混淆了两个层面法律关系，也是严重偏离了抽逃出资的法律本质。

再进一步讲，股东通过银行委托贷款或通过信托公司的信托贷款，尽管使股东从公司借款这一行为从形式上合规了，但这种股东间接借款方式与股东直接从公司借款没有本质区别。反过来讲，如果股东通过银行或信托公司间接从公司借款，但股东又通过其他虚假手段在公司的帐目上将这笔借款“做平”，这就可能构成抽逃出资。因而，认定抽逃出资不能仅从股东借款的形式是否合法合规作为出发点。

需要说明的是，股东从公司借款应当是股东与公司之间通过借款合同等有效法律文件确认的真实有效借款关系，并且这种借款应当履行有效决议程序，这包括：按照《公司法》和公司章程规定的内部决议程序进行决议，而且借款的股东应当按照内部决议规则进行回避。如果股东并非履行内部决议程序而从公司的借款，即使存在借款合同，也可能构成挪用公司资金或侵占公司资金的行为或犯罪；如果股东从公司借款如果是虚假的或者没有借款合同等法律文件确认，则可能构成抽逃出资，因为股东的这种行为使公司缺乏追究其借款的法律根据，会使公司的注册资本减损。

基于上述分析，可见，本文开始所讨论案例中涉及的股东从公司借款，只要履行了公司内部的决议程序并且以借款合同等法律文件予以确认，该行为并未造成公司注册资本减损或使债权人利益受到损害，因而，并不构成抽逃出资，并且国家工商总局以股东从公司借款违反金融法规而认定抽逃出资是欠妥的，也缺乏法律根据。