【学习收藏】公司并购业务实操指南（二）

【前言】

公司并购，亦称兼并收购，是指一家或数家公司重新组合的手段，是公司资产重组的重要形式。兼并是指两家或更多的独立的企业合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收另一家或更多的公司。收购是指一家公司用现金、股票或债券购买另一家公司的股票或资产以获得对该公司(目标公司)本身或其资产实际控制权的行为。

公司并购包括股权并购和资产并购。公司并购一般是指收购方收购目标公司50%以上股权的收购行为，低于50%的收购行为只能算是股权转让，不能算是严格意义上的公司收购。资产收购因为税负等原因，一般最终还要采取股权收购的方式。

本文主要讨论股权收购中的疑难问题，如股权收购价格、外资并购中注册资本的计算问题、外资并购中的关联交易问题等供大家学习和交流。

【股权收购价格】

股权收购款的支付价格，有平价、低价、溢价以及零价格转让。实务中，个别工商登记机关对股权转让价格不干涉，听凭转让双方的真实意思。但大多数工商登记机关均以“注册资本非经法定程序，不得增加或减少”为由，要求平价转让，否则不予办理变更登记手续。

为解决此种难题，实务中，一般会制作两份股权收购协议，工商登记机关一份，股东自己留一份。提交给工商登记机关的是平价转让，股东自己留的是低价或溢价，甚至零价。

不过，提交给工商登记机关的协议上，一般会写上这样一句话，以做好两份协议的衔接：“此份股权收购协议，仅为办理工商登记所用。在股权收购过程中，双方可达成补充协议，补充协议与本协议不一致的，以补充协议为准”，工商登记机关对此特约条款，一般不作干涉。

股东自己留存的股权收购协议中，也会在“鉴于条款”中列明：“本股权收购协议系提交给工商登记机关的股权收购协议的补充协议，两者不一致的，以本协议为准”。

上述两份“阴阳”合同的法律效力如何，尚有争议。笔者认为，对于内资收购来讲，“阴”合同系当事人的真实意思表示，也未损害第三人的合法权益，尽管不具有对抗第三人的效力，但在当事人之间是有法律约束力的，不应单纯以“协议未经备案”而确定其无效。

对于外资收购来讲，上述“阴”合同系无效合同。“阴”合同属于“阳”合同的补充协议，对股权转让的价格进行了实质性变更，违反了《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(法释〔2010〕9号，2010年8月16日起施行)第二条的规定，属于绝对无效的条款。

该司法解释第二条规定：“当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。前款规定的重大或实质性变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等”。

为防止国有资产的流失，对于外资收购，审批机关(商务局)依据《外国投资者并购境内企业的规定》规定，都会要求提交目标企业的资产评估报告、净资产审计报告、法律意见书，且经“招拍挂”程序，以公允的价格收购目标企业，否则不予审批。

【外资并购中注册资本的计算问题】

关于注册资本，在资产并购的情形下，确定注册资本较简单，与所有新设外商投资企业一样，该并购后新设外商投资企业的所有中外投资者的出资总额，即为企业的注册资本。

在股权并购的情形下，由于目标公司的法人资格继续存在，因此注册资本的确定相对复杂。这里需要区分三种情况：

第一种，外国投资者仅购买目标公司原股东的股权，未认购企业的增资。这时，目标公司仅仅是股东和企业性质发生变化，其注册资本未变化。因此，并购后新设外商投资企业的注册资本就是其变更登记(由境内公司变为外商投资企业)前的注册资本额；

第二种，外国投资者不仅购买目标公司原股东的股权，而且还单独或与其他投资者一同认购目标公司的增资。虽然股东变更不影响企业注册资本额，但由于目标公司还有增资，所以其所有者权益(净资产)会因该增资部分而增加，所以并购后新设外商投资企业的注册资本，应为“原境内公司注册资本与新增资额之和”，外国投资者与目标公司原其他股东，在目标公司资产评估的基础上，确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例；

第三种，外国投资者不购买目标公司原股东的股权，仅认购目标企业的增资。这时，目标公司同样会因该部分增资，导致其注册资本同步增加。所以，并购后新设外商投资企业的注册资本亦为“原境内公司注册资本与增资额之和”。

需要指出的是，在境内公司(目标公司)是股份公司的情况下，如果其以高于票面价值的方式“溢价”增发股票，其注册资本即股本总额应为原公司注册资本额与增发股票的票面总值之和。也就是说在该情况下，《关于外国投资者并购境内企业的规定》中的“增资额”应为股份公司增发股票的票面值，而非“溢价”值。

在外资并购中，注册资本的计算，直接决定外方能汇入多少增资并购款，故异常重要。

【外资并购中的关联交易问题】

在外资并购中，关联关系披露是《关于外国投资者并购境内企业的规定》中交易双方的法定义务。交易双方的不存在关联关系的声明及法律意见书也是报审批时的必备文件。

在做法律意见书时，要做好尽职调查，参照企业上市的要求，以《公司法》、《企业会计准则第36号——关联方披露(2006)》等法律、行政法规等为依据，穷尽所有关联关系。一般的关联关系包括：股权、协议、人事安排等。对法人股东，要穷尽到自然人股东;对自然人股东，要穷尽其三代以内的直系血亲、旁系血亲以及姻亲。

同时，要求收购方、目标公司及股东、董、监、高出具不存在关联关系的保证。律师要调查目标公司的全部工商档案，还需要求收购方提供经中国驻外使领馆认证的收购方的全部工商注册档案。

如果存在关联关系，则要披露，并遵守国家的相关税收、外汇法规;否则，出具不存在关联关系的法律意见书，顺利通过审批。

【税收问题】

公司并购中，主要税收包括以下几个方面：

1、营业税。《财政部国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》(财税[2002]191号)规定，“对股权转让不征收营业税”。2009年前后，国家税务总局拟对股权转让征收营业税，并要求工商登记机关配合，但实务中，因种种原因，该政策并未实际执行。

2、所得税。溢价，则征收个人所得税或企业所得税;平价、低价以及零资产转让，不存在所得税的问题。内资并购的所得税问题一般较好解决，而外资并购比较复杂。特别是外国投资者并购原外国投资者的股权，涉及到外汇的汇出，又可能涉及到国际重复征税的问题，律师应提前策划好。有的企业利用“因私用汇”、设计费、双向抵销等不法手段规避税收，逃避外汇监管，应当予以禁止。

3、土地增值税、契税。股权收购很好地避开了土地增值税和契税。

【其他】

1、协调好与政府机关的关系。公司并购涉及到诸多国家机关，必须将相关问题提前向相关国家机关确认，并得到肯定答复。如有疑问，提前解决，否则任何一个问题的突然出现，都可能导致收购的失败。内资收购主要涉及工商、税务等部门，外资收购比内资收购多了商务、外汇、海关、发改委等部门。

2、与注册会计师、咨询公司的密切配合。选择人品好、专业知识扎实的注册会计师、工商顾问的合作，将使收购工作进程大大提前。而长期的合作，使双方配合非常默契。共同解决疑难问题的过程，也大大凝聚了团队。